内容提要：死刑复核程序是基于死刑的极端严厉性和无法弥补性的特点而在我国刑事诉讼中设置的一道防错纠错的特别程序，其对于保证死刑案件的办案质量，严格控制死刑适用，保障被告人的生命权利，防止错判、误杀无辜，促进死刑制度向法治、文明、进步、轻缓方向发展意义重大。但是，现行死刑复核程序因立法和实践的种种因素的制约，其价值的发挥受到很大的局限。本文通过对现行死刑复核程序的立法和实践的分析检讨，着力论证了死刑复核程序应以保障人权和程序公正的理念为首要价值，并提出必须遵循透明性、被动性、当事人参与性的司法权特点来重构死刑复核程序的基本构想。具体而言，死刑核准权应集中至最高法院行使；设置复核机构应在最高法院行使核准权的原则下采取较灵活的巡回复核法庭的设想；死刑复核程序应摒弃超职权主义模式实而引入听证模式；死刑复核的范围及审理期限应明确具体；对死刑复核程序的监督机制应得到完善。
　　一、死刑复核程序的立法现状
　　死刑因其极端的严酷性和不可回复性，历来受到严格的限制和控制。目前世界上已有百余个国家废除了死刑，我国在死刑存废问题上坚持不废除死刑，但为保证适用死刑的准确性，统一死刑标准，贯彻少杀、慎杀，防止错杀的政策，我国在刑事诉讼中对判处被告人死刑的案件在普通程序之外增设了一个特别的审核程序，即死刑复核程序。概括刑事诉讼法以及若干司法解释相关之规定，主要有三个方面内容：
　　适用对象、时间、方式。死刑复核程序适用的对象是单一和特定的，即只能是判处死刑的案件（包括立即执行与缓期执行）。适用的时间是在一审或二审判决或裁定以后，是死刑判决生效并交付执行的最后屏障。适用的方式是逐级报请，由下级审判机关依法定条件主动报送，而非由上诉或抗诉引起。
　　具体程序。首先是复核程序的启动。依普通程序作出死刑裁判的初始报请法院应将反映案件审理全貌的全部案件材料一级一级地上报至有核准权的法院，启动死刑复核程序。根据全案报送原则，报送的材料主要包括四种：报请复核报告、案件综合报告，案件裁判文书以及全部诉讼案卷和证据。[1]二是复核审理。复核法院应当由审判员3人组成合议庭，按照阅卷、进行必要的调查、提审被告人（其中高级人民法院复核死刑案件时必须提审被告人，最高人民法院复核死刑案件一般不提审被告人）的方法，对整个案件的事实、证据、定罪量刑和普通程序等问题进行全面审查，全面考虑原判是否准确合法。全面审查后，合议庭应当评议并写出复核审理报告。三是复核裁判。经复核审理后，复核法庭根据案件情况，应作出核准原判、撤销原判或变更原判的复核裁判。[2]
　　死刑核准权。死刑缓期二年执行案件的核准权由高级人民法院行使法律规定较为明确。死刑立即执行案件的核准权较复杂。1979年的刑法、刑事诉讼法和人民法院组织法，分别对死刑核准权做出了规定，即判处死刑的权限划归中级人民法院行使，死刑立即执行的核准权由最高人民法院行使。但鉴于日益严重的社会治安形势，1983 年人民法院组织法修改规定，最高人民法院在必要时得授权高级人民法院对杀人、强奸等严重危害社会的死刑案件行使核准权。是年，最高人民法院据此以通知的形式将除反革命案件和贪污等严重经济犯罪案件外的杀人、抢劫、强奸、爆炸以及其它严重危害公共安全和社会治安的判处死刑案件的核准权，授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。1991年至1997年最高人民法院又先后以通知形式将毒品犯罪死刑案件（涉外的除外）的核准权，授权给云南、广东、广西、甘肃、四川和贵州等6个省、自治区高级人民法院行使。1996年和1997 年刑事诉讼法与刑法的修改，再次明确规定了死刑核准权由最高人民法院统一行使。然而，1997年9月，最高院还是以通知的形式维持原来对死刑核准权的下放。最高法院和高级法院分别行使死刑案件核准权的局面依然没有打破，并一直持续至今。由此可见，我国对死刑立即执行案件的核准权，实质上采取了分类处理、相对灵活的政策，即不同类型犯罪的死刑核准权归属不同：对于杀人等严重危害公共安全和社会治安的犯罪的核准权授予高级人民法院行使，对于危害国家安全，经济领域犯罪的死刑核准权则由最高人民法院行使。
　　二、现行死刑复核程序检讨
　　死刑核准权立法冲突化。从前述立法现状中可以看出，长期以来，我国刑事诉讼法和刑法两部基本法律规定的死刑复核程序与人民法院组织法及最高人民法院的数个通知的相应规定之间在核准权归属问题上并不统一。甚至在刑事诉讼法和刑法分别重新修订后，在两部基本法律再次强调死刑核准权统一由最高人民法院行使的时候，最高人民法院仍以通知的形式维持死刑核准权的下放。死刑复核程序在立法方面出现了一般法的效力反而大于基本法、旧法的效力却优于新法等法理上和逻辑上的矛盾。而立法冲突所导致不同类型犯罪的死刑核准权归属不同的结果，却在实质上造成了不同罪名之间死刑核准权的不平等。
　　具体程序规定简单化。从目前的法律法规来看，有关死刑复核程序的立法还相当粗疏：一是死刑复核的审理期限法律没有明确规定，致使一些案件久拖不决，既不利于保护被告人的合法权益，又不利于及时有效地打击严重刑事犯罪。二是死刑复核范围也不明确。众所周知，死刑包括死刑立即执行和死刑缓期执行。刑事诉讼法第一百九十九条规定：死刑由最高人民法院核准。但其后的第二百零一条又规定：中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。可见，第一百九十九条所指“死刑”，应是指“死刑立即执行”，但是因为立法技术的瑕疵，这样的表述并不明确，给死刑复核的实际操作造成了一定的混乱。而且，高级人民法院、最高人民法院判处的死刑缓期执行案件由谁核准的问题也没有明确规定。
　　复核的过程封闭化。一是报送过程的封闭。死刑复核程序是上下级法院的一种材料报送过程。这种过程几乎是秘密的，诉讼方无从知晓更无从介入。二是审理过程的封闭。合议庭对报请的死刑案件的复核审理，不是以开庭审理的方式进行，而是沿用那种书面的、秘密的、单方面的审核方式，[3]仅依靠书面材料，写出复核审理报告，控辩双方无法参与其中，因而毫无当事人参与性、透明性可言，死刑复核几乎是在一个封闭的“暗箱”中完成。在目前法官整体水平不高，审判活动易受多种因素影响的背景下，封闭化的程序使公众对司法权的监督成为不可能，必然导致的结果就是“暗箱操作”，司法公信力的丧失和司法权威的破坏。
　　复核的主体集权化。与不开庭审理方式紧密相连的是程序的单方控制性及复核主体的集权性，主要表现在死刑复核程序的全过程由人民法院全程控制，人民法院主导着全部程序的过程：（1）报请复核是启动死刑复核程序的法定方式，程序的启动既不是基于控辩双方的申请，也不是发现原判决有错误，而是基于法院职权，通过人民法院内部自行发动，并由法院自行对死刑案件实施审查与控制。（2）复核审理以书面审为唯一方式，复核法庭无须听取控辩双方的意见，完全可以凭借自身对事实证据的审查与判断来作出核准原判，还是改判或发回重审的复核裁判。（3）控辩双方只能被动等待裁决的结果，无法对死刑复核的整个活动实施有效的制约和牵制，诉讼方特别是被告人期待通过死刑复核程序进一步进行申辩，并与司法权展开理性对话的要求落为空谈。笔者认为，死刑案件是一类特殊案件，为达到对其慎重处理的目的，强调法院的职权，并由法院对此进行干预固然是必要的，但是这种干预不能以牺牲司法权被动性的特性为代价。积极主动的干预是行政权的显著特征，在权力化的程序机制下，死刑复核程序由于司法权过于主动而在一定程度上失去了诉讼的性质，进而其价值也就受到很大的局限，司法权可能也会因此丧失中立性及司法权运作过程中的冷静与自律，易先入为主，怀有偏见，最终裁判结论也难以获得争议双方普遍认同。
　　复核程序虚置化。由于死刑案件的第一审由中级人民法院管辖，中级人民法院一审判决被告人死刑后，其上诉法院必然是各高级人民法院，在部分死刑案件核准权下放各高级人民法院的情况下，高级人民法院作出死刑裁定后，还是再由其进行核准。如此，二审审判权与死刑核准权实质上发生了重叠，高院担当了二审和复核的双重身份。尽管部分高院设立了专门的复核法庭，实行死刑复核与二审审理相分离的机制，以确保两种权力易人行使，但实践中复核法官的独立性、中立性仍令人担忧。这是因为复核法官与二审法官是一个法院的同事，受同一个审判委员会领导，两种权力仍终归在审判委员会领导的框架内运行，复核法庭对其上属的审判委员会所作出的死刑决议不可能有太大的复核空间。在高院自“裁”自“核”的状况下，复核程序所有工作都围绕二审进行，对案件的审查内容、重点也完全停留在二审范围内，对二审根本没有增加任何审查和监督，死刑复核程序失去其本来的意义，而仅沦为二审裁定书末尾的一句空话：“本裁定即为核准该死刑的裁定。” 至此，死刑复核程序作为一道司法屏障在实践中也就因核准权的“下放”而虚置化、形式化。减少一道程序必然会增加一份危险，对于那些死刑犯来讲，就少了一道生命保障的关卡。
　　死刑的标准差异化。死刑核准权的长期下放，使各地高院实际拥有对死刑的终审权与核准权，高院的死刑判决和裁定大部分并不需要报请复核便可生效并交付执行，而在其长期大量适用死刑的条件下，各地高院在心理上容易形成本地区的死刑案件的标准应该由高院自己来定的习惯。从历史的角度看，尽管我国《刑法》因死刑的特殊性规定了严格的适用情节与条件，但在司法实践中，适用死刑往往被扭曲地表明司法机关打击犯罪分子的坚决态度与力量，而从重从快又是表明这种决心的具体体现，在此背景下，立法机关不得不在短期内颁行大量单行法规以追加扩大对死刑适用范围，再加之高院对死刑判决有一锤定音的巨大权力，高院任意降低死刑适用的标准，以扩大死刑的适用成为我国近二十年来死刑判决中的一大特点。从客观上看，我国地域辽阔，各地社会治安状况、人文素质、经济发展等实际情况千差万别、尤其是法院对外的独立审判程度及法院内部的独立审判程度、法官素质也各不相同， 这必然造成各地死刑适用标准不一。而死刑标准的不统一，必然不利于有效的控制和减少死刑的适用，也不利于实现定罪量刑的综合平衡。
　　被告人的救济权利弱化。虽然最高人民法院的司法解释规定了“高级人民法院复核或者核准死刑（死刑缓期二年执行）案件中，必须提审被告人”。但相关法律及司法解释却没有要求控辩双方介入的规定。这在表面上看似乎是赋予了被告人自行辩护权，但实际上，受法律知识所限被告人自行辩护的质量和效果是十分有限的，更何况最高法院在复核死刑案件时一般都不提审被告人，被告人连自行辩护权都谈不上。在诉讼活动日益专业化的今天，律师参与诉讼对于保护当事人权利、维持控辩结构的完整和促进程序公正具有不可替代的重要意义。缺乏听取相关利害关系人意见的程序并剥夺辩护律师的参与，无疑将置被告人于孤立无援之地，实质上也是对被告人救济权的一种剥夺。此外，控辩双方不能介入，无法对结果施加影响，相关的当事人无举证、辩论等权利，而只是由法官对案卷材料进行书面审查然后作出决定，这就使在一、二审中仍然没有消除的有可能存在的疑问再次被掩盖，从而造成冤屈。
　　三、完善死刑复核程序的基本理念
　　死刑复核理念是死刑复核程序和实践所蕴涵的内在精神，它体现了立法者和司法者对死刑复核的本质、根本原则及运作规律的理性认知和整体结构的把握，以及在此基础上形成的价值判断和价值取向。在死刑问题上，其剥夺生命的极端严厉性以及生命不可挽回性的特点决定了公正的巨大而特殊的意义足以拒绝牺牲任何程序价值的。同样，作为被告人权利救济最后屏障的死刑复核程序和最终决定被告人生死与否的复核裁判，离开了对正义的追求，死刑复核程序就不具有了任何意义和存在的价值。而反观现行的死刑复核程序，尽管设计的初衷在于对死刑案件进行严格的审查，避免审判的错误和随意化，为犯罪人提供多一层的保护，以期达到对人类生命的珍重。但在全社会性的非理性地要求扩大死刑适用的时代背景下，立法者在设计理念上，却不由自主地与当时的社会总体治安状况相适应，从便利司法机关从重从快打击犯罪、惩治犯罪分子的角度出发，过多的强调了人民法院的职权而轻视了被告人的权利，在效率与公正之间更多偏向打击的迅速性和及时性，从而使具体制度和司法实践形成了一种与我国的死刑政策背道而驰的局面：死刑核准权下放，法院主动发动，单方控制，秘密操作，不开庭审判，控辩双方无权介入，被告人及其律师无法通过正当途径表达自己的意愿，对结果施加影响的几率几乎是零。
　　由此可见，现行的死刑复核程序是一种权力型程序而非权利型程序。而死刑核准权一旦遵循主动性、单方性、封闭性、效率性的行政权特点运作，恣意和人治就在所难免，进而死刑适用规模的迅速扩大也就成为必然了。理念的偏差，使现行死刑复核程序无法背起严控死刑适用，保证死刑案件的办案质量，防止错判死刑，误杀无辜的机能。随着人权和程序公正意识的觉醒，在不断的反思中，人们对现行死刑复核程序的批评、责难越来越多，改革和完善死刑复核程序的呼声越来越高。而改革的首要问题，就是要摒弃权力和效率优先的传统理念，牢固树立保障人权和程序公正的理念，遵循被动性、透明性和当事人参与性的司法特征，设计一整套科学严密的程序保障制度，为统一死刑标准，严控死刑适用着力实现以下几个转变：（1）由封闭化审理向透明化审理转变；（2）由超职权主义程序模式向当事人主义程序模式转变；（3）由分权核准模式向集中核准模式转变，（4）差异化标准向统一化标准转变。只有这样，方能确保死刑复核的公开、公平、公正，赢得社会的信任，树立法院的司法权威。
　　四、完善方案
　　核准权应统一收回到最高人民法院。如前所述，核准权长期大范围下放并没有实现预期的目的，相反却带来了一系列的严重问题。令人宽慰的是，鉴于核准权下放的诸多弊端，最高人民法院已经有了收回死刑核准权的意向。从法制统一的角度看，核准权的收回可以解决上文所述的有关死刑复核程序在立法方面一般法的效力反而大于基本法、旧法的效力却优于新法等法理上和逻辑上的矛盾，使我国的法律体系更加科学、严密。从实践上讲，则有利于纠正死刑判决的偏差和错误，统一死刑适用的标准，保证死刑案件的质量，有效控制适用死刑的规模，对于防止错杀，坚持少杀、慎杀具有重要意义。从长远角度看，收回死刑核准权也将为我国进一步限制死刑直至最终废除死刑的法律构想的实现奠定一个重要的基础。
　　合理设置死刑复核机构。在明确将死刑复核权收归最高人民法院统一行使的前提下，还应合理设置死刑复核机构。纵观时下学者观点，大约有三种设想：一是在最高人民法院设立专门的死刑复核机构，集中一批得力的审判人员从事死刑复核工作。[4]二是由最高人民法院按照全国各大行政区划，设立数个巡回复核庭，定期或不定期巡回复核死刑案件。三是在全国范围内划分几个大行政区，每个区内设立最高人民法院分院，行使死刑复核权。笔者认为，节约有限司法资源、统一死刑适用标准、便利当事人参加应是科学设置死刑复核机构的三个基本出发点。据此分析，在各地设立分院自然避免不了地区的差异和人员素质的不同的影响，死刑复核的标准与尺度还是无法做到统一，实际上还是以前死刑核准权下放的变异，而且会徒增新的庞大的法院机构，对于有限的司法资源来说，实不可取。至于第一点设想，由于立法和其他方面的原因，判处死刑的案件在短期内不会有明显的减少，加之我国地域广阔，报请法院与北京大多相距甚远，交通多有不便，最高人民法院收回复核权以后，全国所有死刑案件全部集中到最高人民法院去复核还是有一定难度的。而最高人民法院走出去，设立数个巡回复核法庭就是解决这一问题的灵活的最有效办法，既真正做到了“死刑由最高人民法院核准”，又有利于统一执法尺度有利于当事人参加诉讼。这一点，有基层法院长期以来实行的巡回法庭的工作方法为成功例证。在人员方面，可以从各高级人民法院选派一批业务素质高的死刑复核审判人员，充实到最高人民法院巡回复核法庭。在区域划分上，可以根据几个大区划分巡回复核庭，巡回复核庭的审判人员应定期进行交流，以便全面掌握全国死刑案件的情况，防止各地对死刑标准的掌握和理解不一致。当死刑案件减少到一定程度时，巡回复核庭还可以取消，由最高人民法院负责对全国所有死刑案件进行复核。
　　重构死刑复核程序审理模式。完善的程序确保对权利的救济和对权力的控制。在现行死刑复核程序中，脱离了辩护方和控诉方的参与，剥夺了被告人的辩护权，既破坏了诉讼的完整构造，又不利于死刑裁判为被告人和社会所信服、接受，使死刑裁判权威性难以树立，同时也大大降低了死刑复核程序的纠错功能。因此如何建构一个合理的程序至关重要。当务之急，应遵循被动、透明、当事人参与的司法权特性，尽快重构死刑复核程序模式。
　　对此，有学者建议，对报请复核的死刑案件应按普通程序模式进行开庭审理。笔者认为，这种建议值得商榷。这是因为死刑复核程序与一、二审程序的性质、任务不尽一致，由于判处死刑的案件，已经经过严格的审判程序，没必要把繁杂的开庭审理模式延伸到审查和控制死刑案件的死刑复核程序中来，来重复审理事实和法律问题，否则很容易使两个程序相混淆，也是对诉讼资源的极大浪费。笔者建议，从节约司法资源，又能加强诉讼双方尤其是辩护方的主动性，增加权利保护与救济的机会的角度出发，应当引入听证程序。
　　关于听证，美国行政法学家施瓦茨教授的一段论述再深刻不过了：“如果行政机关可以走形式……那么厚厚的案卷就成了掩盖真相的假面具，秘密的证据或几分钟的秘密会议就可以推翻长时间的审判。”[5]这段话虽然是就行政决策程序而言的，但笔者以为同样适用于司法程序尤其是死刑复核。从听证的程序上看，在一定意义上可以说听证制度借鉴了司法审判的程序，是简化了的审判程序。它既不像审判程序那样烦琐，可以在确保公正的前提下兼顾效率。又可以保证控辩双方有效的参与到庭审过程中，被告人及其律师可以有机会充分行使辩护权，同时也能对法院的审判活动实施有效的监督，因此就彻底避免了复核审理中存在的那种秘密的、单方面的审理缺陷显然比复核法庭“关起门”审理的做法，更具有公开性、公正性，当然也具有更高的可信度。为避免对普通审判程序的重复，死刑复核程序里设立听证环节要按照当繁则繁，当简则简，繁简适当的原则，从以下方面进行构造：第一，要保证那些权益可能会受到复核结果直接影响的主体有充分的机会富有意义地参与复核过程中来。具体而言，听证参加人应至少但不限于：初始报请复核法院原主审法官、被告人及其辩护人、检察人员。必要时可安排被告人家属以及人大代表、政协委员和社会各界人士旁听。第二，根据自然公正原则，法官只要对当事人作出不利的决定，必须听取其本人意见，不能剥夺其辩解的权利。因此要赋予被告人必备的委托律师辩护（被告人没有律师的，应指定律师为其辩护）、举证、辩论、陈述等基本的程序权利，允许被告人的辩护律师参加，使参与主体能对裁判结果的形成发挥有效地影响和作用。三是听证在合议庭主持下有重点对控辩双方有争议的法律问题进行审理和事实问题进行审查辩论，不搞全面调查认证。对关键证据，法官应充分听取控辩双方的意见，当面进行调查询问，然后进行评议作出结论。
　　明确死刑复核的范围。刑事诉讼法中应当明确规定，人民法院作出的死刑立即执行案件都应当由最高人民法院核准，最高人民法院作出的死刑缓期两年执行的一审、二审案件以及高级人民法院作出的死刑缓期两年执行的一审、二审案件也应当由最高人民法院核准。
　　明确死刑复核程序的审理期限。在刑事诉讼法修改中应当明确规定：（1）报请复核时间。中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉，人民检察院不抗诉的，应在上诉期满后七日内报请高级人民法院复核。高级人民法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，再报请最高人民法院核准。高级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉，人民检察院不抗诉的，和判处死刑的第二审案件，应当分别在上诉期满或终审裁判作出后七日以内报请最高人民法院核准。（2）复核审理期限。对于死刑立即执行案件，高级人民法院应当在一个月内作出初始复核决定，再报请最高人民法院核准。最高人民法院应在三个月内作出最终复核裁判，对于重大疑难案件需要延长的，经最高人民法院审判委员会批准可以延长三个月，仅限一次。对于死刑缓期二年执行的案件，高级人民法院行使核准权的，应在一个月内作出复核裁判。最高人民法院行使核准权的，应在三个月内作出复核裁判。对于重大疑难案件需要延长的，根据核准权行使机关的不同，经审判委员会批准，高级人民法院可以延长一个月，最高人民法院可以延长三个月，仅限一次。这样规定，既能保证办案的质量，在较长的期限内审查复核这些案件，又符合保障被告人免受太长时间羁押的要求。
　　完善对死刑复核程序的监督机制。从实践意义的角度看，通过公开听证的形式，让复核法庭公开自己的事实认定、复核裁判理由和根据，进行“面对面”的质证和辩论，本身就是一种有效的监督制约机制。为了加强对复核法院自身的监督，还应考虑在法院系统外选择一监督机关。日本与我国台湾地区选择了法务大臣与法务部这一类司法行政机关行使这一职能，对死刑判决与执行有一定的审查权。显然，这有司法行政权干涉独立司法权的嫌疑，我国直接借鉴这一做法并不可取，况且在我国宪法及其相关组织法都明确规定检察院是专门的法律监督机关，对死刑复核在内的所有审判活动进行监督本是我国检察机关自身职责之一，只是如何对死刑复核进行监督的具体程序、内容、形式在刑事诉讼法中没有明确化，而导致了检察监督的缺失。因此，死刑复核程序应明确最高检察机关和各省、直辖市、自治区检察机关在其中的职能，赋予最高人民检察院参与复核审理以及监督复核机关的权力，并规定详细具体的监督方式与步骤。
　　注释：
　　[1] 陈瑞华：《刑事诉讼前沿问题》，中国人民大学出版社 2000年版，第457页。
　　[2]见最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第15部分，法释[1998]23号。
　　[3] 陈瑞华：《刑事诉讼前沿问题》，中国人民大学出版社 2000年版，第467页。
　　[4]李云龙、沈德咏：《死刑制度比较研究》，中国人民公安大学出版社 1992年版，第248页。
　　[5] 参见《生还是死，听证说了算》，www.zjol.com.cn，2005年03月29日，浙江在线新闻网站。