案情：

凤某租住了一处住房，后又将该住房转租给于某。于某住进后，凤某以其住房正在装修为名，经于某同意后同于某暂时共住一处。一日，于某要出差，并同意凤某使用自己放于房间内的笔记本电脑（价值１。５万元）上网。在于某出差期间，凤某将该笔记本电脑卖给魏某，获利２０００元。于某出差回来发现笔记本电脑丢失后报案。

分歧意见：

第一种意见认为，凤某秘密窃取他人财物，应定盗窃罪。

第二种意见认为，凤某合法占有于某的笔记本电脑，但拒不返还，应定侵占罪。

评析：

原则上讲，盗窃是行为人从被害人（财物的所有人、占有人、持有人）的占有（控制）下秘密窃取公私财物，侵占则是行为人将合法占有的他人财物转化为非法所有。本案的特殊与复杂之处在于，被告人非法处分的是被害人居所内的笔记本电脑，笔记本电脑与被害人居所密切相关，而被告人又可以随意进出该场所。所以，如何理解可移动性物品与固定性场所，以及与被告人和被害人的关系，就成为本案的关键。

一般而言，基于对房屋的居住权，被害人依然直接控制、占有、支配着包括笔记本电脑在内的房屋中的所有可移动性财物，也就是说，被害人虽非直接持有、支配笔记本电脑，但并没有失去对笔记本电脑的控制（占有、支配）。所以司法实践中，旅客住进酒店后将酒店房间内的贵重陈列品非法据为己有的行为，保姆趁雇主不在家的机会非法占有雇主家中财物的行为，构成盗窃而不是侵占。据此似乎可以认定，被告人利用（经被害人允许）自由进出被害人居住场所的机会，秘密地非法处分被害人的笔记本电脑而拒不返还的行为，与侵占罪客观方面的侵占他人保管物的行为并不完全相同，而与盗窃本质上相同，应定盗窃罪。

但是进一步的问题在于，本案中，被害人许可、同意被告人在自己出差期间使用其笔记本电脑，因而被告人实际上暂时地合法占有（控制、持有、支配）被害人财物。在这种情况下，被告人以所有者的身份处分笔记本电脑而不能返还，符合侵占罪的犯罪构成特征，因此如果单纯从这一点出发似乎又可以说，被告人行为的性质属于侵占而不属于盗窃。

到此为止，问题似乎走进死胡同，但实际上并非如此。问题的关键在于，被害人授权被告人使用自己的电脑，是仅仅允许被告人在自己房间内使用笔记本电脑上网，还是允许被告人将笔记本电脑带到其他任何地方使用。如果被害人仅仅允许被告人在自己的房屋内使用电脑，那么被告人的行为属于盗窃而不是侵占；如果被害人允许（或者默许）被告人将笔记本电脑带到其他任何地方使用，那么被告人的行为构成侵占罪而不是盗窃罪。
解决上述关键问题所得出的是有利于被告人的结论。由于笔记本电脑是便携性、移动性物品，因此本案中，被告人可以将被害人的许可合理地理解为被害人允许、默许他在被害人房间以外的其他地方使用该笔记本电脑，这从社会一般观念上看是有合理性根据的。这意味着，本案在事实认定上存在重大疑问。在这种情况下，应采取有利于被告人的原则，认定被告人的行为构成侵占罪较为妥当，不宜认定被告人的行为构成盗窃罪。